L’inclusion d’un « droit à l’avortement » dans la Charte européenne des droits fondamentaux serait une anomalie juridique

Le 27 mars 2023, par Natalia Ochoa Ruiz

Communication à la conférence européenne de Bruxelles, 8 février 2023, University San Pablo CEU/One of Us. Il n’existe pas de droit à l’avortement internationalement reconnu. Si ce droit existait, il ne serait pas question de modifier la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne pour l’y inclure.

JE COMMENCERAI par affirmer avec force qu’il n’existe pas de droit à l’avortement internationalement reconnu. Certains parlent avec arrogance de l’existence d’un « droit consolidé à l’avortement ». Mais si ce droit existait, il ne serait pas question de modifier la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (CFREU) pour l’y inclure. En outre, l’inclusion d’un soi-disant « droit à l’avortement » dans la Charte constituerait une véritable anomalie juridique. Une étude du droit international existant montre qu’il n’existe aucun instrument international contraignant faisant référence à l’avortement. Au contraire, tous les instruments internationaux proclament le droit à la vie.

1/ Il n’existe pas de droit à l’avortement internationalement reconnu, mais il existe un droit fondamental à la vie.

Le Comité des droits de l’homme des Nations unies (CDH) a qualifié le droit à la vie de « droit suprême de l’être humain[i] ». Pour la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), l’article 2 de la Convention de Rome, qui reconnaît le droit à la vie, est « l’une des dispositions les plus importantes de la Convention » et consacre « l’une des valeurs fondamentales des sociétés démocratiques qui composent le Conseil de l’Europe », raison pour laquelle ses dispositions doivent être interprétées de manière stricte[ii]. Dans les instruments internationaux, le droit à la vie figure au même titre que d’autres droits fondamentaux, comme l’interdiction de la torture ou de l’esclavage, auxquels il ne peut être dérogé. Et, bien entendu, personne ne propose de relativiser l’interdiction de la torture ou de l’esclavage ou leur légalisation dans des cas spécifiques, même si, malheureusement, ils ont été des pratiques légales à d’autres périodes de l’histoire. Les instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme contiennent certaines exceptions qualifiées au droit à la vie, telles que la légitime défense[iii]. Aucun d’entre eux ne prévoit l’avortement ou l’euthanasie. Toutefois, ces exceptions ont trouvé leur place dans les systèmes juridiques nationaux et les organismes internationaux, dont certains (l’ONU, le Conseil de l’Europe, l’UE, l’OEA) les ont largement encouragées.

2/ L’enfant à naître n’est pas une personne. L’équilibre entre les droits de l’enfant à naître et ceux de la femme enceinte.

L’introduction de l’avortement dans les systèmes juridiques européens a été fortement influencée par une série de décisions et d’arrêts de la défunte Commission européenne des droits de l’homme et de la Cour européenne des droits de l’homme, rendus depuis la fin des années 1970, qui ont eux-mêmes été influencés par l’arrêt Roe v. Wade de la Cour suprême des États-Unis (1973). À l’époque, très peu d’États membres du Conseil de l’Europe avaient dépénalisé l’avortement. Un certain nombre de procès ont été intentés par des femmes qui souhaitaient avorter, mais qui n’y étaient pas autorisées par la loi de leur pays, ainsi que par des pères qui s’opposaient à ce que leur femme avorte dans les cas où la loi de l’État l’autorisait.

Les requêtes invoquaient deux dispositions : l’article 2 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH), qui reconnaît le droit à la vie, et l’article 8, qui reconnaît le droit au respect de la vie privée. En substance, la Commission et la Cour ont déclaré ce qui suit : 1/ L’enfant à naître n’est pas une personne et ne bénéficie donc pas des droits reconnus par la CEDH. 2/ Cependant, il n’est pas exclu que le droit à la vie soit reconnu au fœtus. 3/ Même en supposant que l’article 2 s’applique au fœtus, il ne peut être compris comme lui accordant un droit absolu à la vie, mais plutôt comme un droit soumis à des limitations afin de protéger la vie et la santé de la femme enceinte[iv]. 4/ Une mise en balance des droits était donc nécessaire : d’une part, la protection de l’enfant à naître en vertu de l’article 2 et, d’autre part, les droits et libertés de la femme enceinte, en particulier son droit au respect de sa vie privée, reconnu par l’article 8, art. 1.

Au moins dans ces premiers arrêts, la Commission et la Cour 1/ ont procédé à une mise en balance des droits et des intérêts juridiques protégés, 2/ ont affirmé que l’article 8 ne pouvait être interprété en ce sens que l’interruption de grossesse ne concernait que la vie privée de la mère, 3/ et n’excluait pas que l’enfant à naître puisse bénéficier d’une certaine protection en vertu de l’article 2, bien qu’il n’ait jamais été précisé en quoi consistait cette protection.

À partir de 2007, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme a changé. La Cour a cessé de procéder à cette mise en balance des droits. Dans une série d’affaires contre la Pologne et l’Irlande, pays où la législation sur l’avortement était très restrictive, la Cour européenne des droits de l’homme a abandonné la perspective de la mise en balance des droits et des intérêts juridiques protégés et s’est concentrée sur les obligations procédurales des États[v]. Partant de l’idée que lorsque l’avortement est légal dans un pays, il doit être possible, la Cour s’est limitée à analyser si des mécanismes efficaces existaient dans l’État défendeur pour déterminer si l’avortement était légal ou non dans chaque cas. En substance, les requêtes ont été examinées sur la base de l’article 8, avec peu de référence à l’article 2, et dans tous les arrêts, les États défendeurs ont été condamnés au motif qu’il n’existait pas de mécanisme efficace. Plusieurs facteurs ont influencé ce changement de jurisprudence. J’en soulignerai deux : le premier est l’interprétation du concept de “vie privée” en termes d’autonomie personnelle. Il s’agit d’une interprétation créative (ultra vires), qui a ouvert la porte non seulement à l’extension de ce que l’on appelle “l’avortement légal et sûr”, mais aussi à l’admission de l’euthanasie, du suicide assisté et de la fécondation in vitro. Le deuxième facteur serait l’offensive internationale pour la reconnaissance de ce qu’on appelle les « droits sexuels et génésiques », que j’évoquerai dans un instant.

Le processus décrit ci-dessus s’est répété dans toutes les organisations internationales compétentes en matière de droits de l’homme. Au sein de l’OEA également, bien que l’article 4 du Pacte de San José de 1969 stipule clairement que le droit à la vie « sera protégé […] en général, dès le moment de la conception ». Et, bien sûr, aux Nations unies, notamment par l’intermédiaire du Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes (CEDAW). Deux arrêts récents de la Cour européenne des droits de l’homme ont ouvert une voie d’espoir[vi]. Tous deux traitent de l’avortement forcé de femmes vulnérables et des conséquences physiques et psychologiques de l’avortement. Bien que ces arrêts ne mentionnent pas les enfants à naître qui ont été avortés, je les trouve positifs parce qu’ils mettent en lumière deux aspects : d’une part, le fait que, dans les systèmes juridiques qui autorisent l’avortement, des avortements forcés sont pratiqués ; deuxièmement, les avortements laissent de graves séquelles physiques et psychologiques aux femmes.

3/ Le subterfuge juridique : le “langage convenu”.

Dans la pratique, tous les organes des droits de l’homme ont utilisé leurs pouvoirs de contrôle pour étendre l’avortement dans le monde entier. Nous devons garder à l’esprit qu’en matière de DPI, les principaux législateurs restent les États. Dans la communauté internationale, il n’y a pas de législateur mondial. Ce sont les États qui élaborent les traités internationaux et qui décident librement d’être liés ou non par ceux-ci. Pour veiller au respect des conventions internationales en matière de droits de l’homme, les États mettent en place des organes de contrôle. Au sein des Nations unies, il s’agit d’organes non judiciaires (organes d’experts ou intergouvernementaux). Dans les organisations régionales, comme le Conseil de l’Europe ou l’OEA, il s’agit de tribunaux des droits de l’homme.

En général, ces organes de contrôle sont habilités à contrôler les conventions relatives aux droits de l’homme qui les établissent. Ils ne peuvent pas créer des droits qui ne sont pas prévus dans ces conventions. Cependant, ils ont tendance à outrepasser leur rôle. Ils ont eu tendance à faire des interprétations larges et « évolutives » des conventions et à en déformer les termes afin de créer de facto de nouveaux droits non prévus par les traités. Un exemple très clair est l’utilisation de ce que l’on appelle le « langage convenu ». Il s’agit de termes qui ne figurent pas dans les conventions relatives aux droits de l’homme et qui visent à modifier le sens de ce qui a été établi par les États afin de créer de nouvelles obligations pour les États. Il s’agit par exemple de termes tels que « droits reproductifs », « santé sexuelle et reproductive », « droit à l’avortement », « avortement légal et sûr », « interruption de grossesse », « droits des personnes LGTBI+ », « violence de genre », « idéologie de genre », etc. Il n’existe pas de convention internationale régissant ce que l’on appelle les « droits sexuels et génésiques ». La Convention de 1979 sur l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes (CEDAW) ne le fait pas. Pourtant, nous avons tellement entendu parler de ces droits ces dernières années que nous en sommes presque venus à croire qu’ils existent.

Qu’entend-on par « langage convenu » ? L’utilisation répétée de ces termes vise à créer des normes coutumières qui reconnaissent de nouvelles obligations aux États. Cette stratégie fausse à la fois les procédures d’adoption des traités internationaux et les techniques d’interprétation des normes internationales. En d’autres termes, puisque les OII ne peuvent pas faire adopter des traités sur les droits génésiques, ils tentent de les mettre en œuvre d’une autre manière : par la création d’une coutume internationale. Mais les résistances sont nombreuses. La mauvaise nouvelle, c’est que les pays qui promeuvent les droits sexuels et génésiques disposent d’un outil financier puissant : celui de conditionner l’aide au développement accordée aux pays à l’adoption de certaines législations en matière de droits de l’homme, reconnaissant l’avortement, les droits des personnes LGBTI+, etc.

J’ai dit précédemment qu’aucune disposition ne reconnaissait les droits génésiques, mais ce n’est pas tout à fait vrai. Au niveau africain, le protocole de 2003 à la Charte africaine des droits de la femme inclut ce que l’on appelle les « droits reproductifs et sanitaires » des femmes. C’est le seul instrument international qui consacre ces droits. Ils incluent le droit des femmes à contrôler leur fertilité, à décider de la conception des enfants, à choisir des méthodes de contraception ou de protection contre les maladies sexuellement transmissibles, le planning familial, et même l’avortement « en cas de viol, d’agression sexuelle, d’inceste, ou pour la protection de la santé mentale et physique de la femme, ou de sa vie » (art. 14). Cette disposition a été largement critiquée au sein des populations africaines, car elle reflète des idées étrangères à la culture et aux traditions africaines. Elle a été dénoncée comme une nouvelle forme de « colonialisme idéologique », le protocole ayant été adopté sous la pression d’organismes internationaux et d’organisations philanthropiques.

4/ L’UE est-elle compétente pour légiférer sur l’avortement ?

Nous en arrivons maintenant à la dernière question que je souhaite soulever dans mon discours : l’UE est-elle compétente pour légiférer sur l’avortement ? La réponse est non. L’UE n’est compétente que pour légiférer dans les domaines qui lui ont été cédés par les États membres. Aucune disposition ne lui confère de compétence dans ce domaine. Si elle devait légiférer sur l’avortement, elle outrepasserait ses compétences et la loi pourrait être contestée devant la Cour de justice de Luxembourg par le biais d’un recours en annulation.

Dans la pratique, une approche pro-choix de l’avortement, des droits sexuels et reproductifs et de l’idéologie du genre s’est répandue dans l’UE. L’UE promeut ces droits dans le monde entier. Sa politique en matière d’accords commerciaux et d’aide au développement est basée sur la « conditionnalité des droits de l’homme », conformément à l’interprétation des droits de l’homme par l’UE[vii]. L’article 2 du traité UE (Lisbonne, 2007) consacre les valeurs de l’Union[viii], y compris le respect des droits de l’homme en général, mais ne fournit pas de base juridique suffisante pour légiférer sur l’avortement. Les dispositions du TFUE relatives à la santé publique ne constituent pas non plus une base juridique suffisante, d’autant plus que l’avortement n’est pas une maladie[ix]. En définitive, l’UE ne serait compétente pour réglementer l’avortement que si les traités ou la CFREU étaient réformés et que les États membres reconnaissaient cette compétence. Mais la réforme des traités requiert l’unanimité ou l’accord commun des États membres (art. 48)[x].

Conclusion

J’ai commencé par affirmer que la reconnaissance du droit à l’avortement dans la CFREU serait une anomalie juridique sur la scène internationale. Mais pas seulement : ce serait aussi un dangereux précédent. Le professeur Jérôme Lejeune disait : « La qualité d’une civilisation se mesure au respect qu’elle porte aux plus faibles de ses membres. » Nous devons nous opposer à la modification de la Charte, notamment avec de solides arguments juridiques.

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[i] CDH, Communication 146/1983, Baboeram c. Suriname, constatations du 4 avril 1985, paragraphe 14.3.

[ii] Cour européenne des droits de l’homme, McCann et autres c. Royaume-Uni, n° 18984/91, 27 septembre 1995, paragraphe 147.

[iii] Selon l’article 2 de la Convention de Rome : 1/ Le droit de toute personne à la vie est protégé par la loi. Nul ne peut être privé intentionnellement de la vie, si ce n’est en exécution d’une sentence d’un tribunal pour un crime pour lequel cette peine est prévue par la loi. 2/ La mort n’est pas considérée comme infligée en violation du présent article lorsqu’elle résulte d’un recours à la force absolument nécessaire : (a) pour défendre une personne contre une attaque illégale ; (b) pour arrêter légalement une personne ou pour empêcher l’évasion d’un prisonnier ou d’une personne légalement détenue ; (c) pour réprimer légalement une émeute ou une insurrection.

[iv] Selon la Cour européenne des droits de l’homme, « le potentiel de cet être et sa capacité à devenir une personne (…) requièrent une protection au nom de la dignité humaine, sans en faire une « personne » dotée d’un « droit à la vie » ». Cf. Vo c. France, paragraphe 84.

[v] CEDH, Tysiąc c. Pologne, n° 5410/03, 20 mars 2007 ; A, B et C c. Irlande [GC], n° 25579/05, 16 décembre 2010 ; R. R. c. Pologne, n° 27617/04, 26 mai 2011 ; et CourEDH, P. et S. c. Pologne, n° 57375/08, 30 octobre 2012.

[vi] CEDH, S.F.K. c. Russie, n° 5578/12 du 11 octobre 2022 et G.M. et autres c. Moldova, n° 44394/15 du 22 novembre 2022.

[vii] Art. 3(5) et Art. 21(1) TUE.

[viii] « L’Union est fondée sur les valeurs de respect de la dignité humaine, de liberté, de démocratie, d’égalité, de l’État de droit, ainsi que de respect des droits de l’homme, y compris des droits des personnes appartenant à des minorités. Ces valeurs sont communes aux États membres dans une société caractérisée par le pluralisme, la non-discrimination, la tolérance, la justice, la solidarité et l’égalité entre les femmes et les hommes. »

[ix] Conformément à l’article 168, paragraphe 1, du TFUE, « un niveau élevé de protection de la santé humaine est assuré dans la définition et la mise en œuvre de toutes les politiques et actions de l’Union ».

[x] Une procédure de révision ordinaire doit être suivie (art. 48 TUE) : Le gouvernement de tout État membre, le Parlement européen ou la Commission peut soumettre au Conseil des propositions tendant à la révision des traités. Ces propositions peuvent viser, entre autres, à accroître ou à réduire les compétences attribuées à l’Union dans les traités (…). En principe, le président du Conseil européen convoque une Convention composée de représentants des parlements nationaux, des chefs d’État ou de gouvernement des États membres, du Parlement européen et de la Commission. La Convention examinera les projets de révision et adoptera par consensus une recommandation à une conférence des représentants des gouvernements des États membres. C’est cette conférence qui approuve les modifications d’un commun accord. Le Conseil européen peut également décider à la majorité simple, après approbation du Parlement européen, de ne pas convoquer de Convention lorsque l’importance des amendements ne le justifie pas. Dans ce dernier cas, le Conseil européen établit un mandat pour une conférence des représentants des gouvernements des États membres, qui approuve également les amendements d’un commun accord.