Los principios jurídicos de la UE y la Carta de los derechos fundamentales. Por qué la inclusión del aborto los vulnera

Le 27 March 2023, par Natalia Ochoa Ruiz

Comunicación a la Conferencia Europea Bruselas, 8 de febrero de 2023, Universidad San Pablo CEU/One of Us. No existe un derecho al aborto reconocido internacionalmente. Si existiera tal derecho, no se estaría debatiendo la modificación de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE para incluirlo.

Voy a comenzar afirmando con rotundidad que no existe un derecho al aborto reconocido internacionalmente. Desde algunos sectores se habla, de forma interesada, de la existencia de un “derecho consolidado al aborto”. Pero, si existiera tal derecho, no se estaría debatiendo la modificación de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (CDFUE) para incluirlo. Además, incluir un supuesto “derecho al aborto” en la Carta sería una auténtica anomalía jurídica. Un estudio del Derecho Internacional (D.I.) vigente muestra que no existe ningún instrumento internacional obligatorio que se refiera al aborto. Por el contrario, todos los instrumentos internacionales proclaman el derecho a la vida.

1. No existe un derecho al aborto reconocido internacionalmente, pero sí el derecho fundamental a la vida.

El Comité de Derechos Humanos (CDH) de las Naciones Unidas ha calificado el derecho a la vida como “el derecho supremo del ser humano”[i]. Para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), el art. 2 del Convenio de Roma, que reconoce el derecho a la vida, es “una de las disposiciones más importantes del Convenio” y consagra “uno de los valores fundamentales de las sociedades democráticas que componen el Consejo de Europa”, motivo por el cual sus disposiciones deben ser interpretadas estrictamente[ii]. En los instrumentos internacionales, el derecho a la vida se encuentra al mismo nivel que otros derechos fundamentales, como la prohibición de la tortura o de la esclavitud, que son inderogables. Y, como es lógico, nadie propone relativizar la prohibición de la tortura o de la esclavitud ni su legalización en supuestos tasados, aunque, tristemente, hayan sido prácticas legales en otras épocas históricas. Los instrumentos internacionales de derechos humanos contienen algunas excepciones tasadas al derecho a la vida, como la legítima defensa[iii]. En ninguno de ellos se prevé el aborto o la eutanasia. Sin embargo, estas excepciones se han ido abriendo paso en los ordenamientos jurídicos internos y en los organismos internacionales, algunos de los cuales (la ONU, el Consejo de Europa, la UE, la OEA) lo han promovido ampliamente. [i] CDH, Comunicación 146/1983, Baboeram c. Surinam, dictamen de 4 de abril de 1985, pár. 14.3. [ii] TEDH, McCann y otros c. Reino Unido, nº 18984/91, de 27 de septiembre de 1995, pár. 147. [iii] Según el art. 2 del Convenio de Roma: 1/ El derecho de toda persona a la vida está protegido por la Ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga pena capital dictada por un tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena. 2/ La muerte no se considerará infligida con infracción del presente artículo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario: a) En defensa de una persona contra una agresión ilegítima. b) Para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión de un preso o detenido legalmente. c) Para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección.

2. El nasciturus no es persona. La ponderación de los derechos del no nacido y de la mujer embarazada.

En la introducción del aborto en los ordenamientos jurídicos europeos han tenido mucha influencia una serie de decisiones y sentencias de la ya desaparecida Comisión Europea de Derechos Humanos y del TEDH, dictadas desde finales de los años 70, en las cuales a su vez influyó la sentencia Roe c. Wade de la Corte Suprema de EEUU (1973). En aquella época, muy pocos Estados miembros del Consejo de Europa habían despenalizado el aborto. Se presentaron varias demandas de mujeres que querían abortar, pero la legislación de su país no se lo permitía, y también de padres que se oponían a que sus esposas abortasen, en casos en que la legislación estatal sí lo permitía.

En las demandas se invocaban dos disposiciones: el artículo 2 del Convenio Europeo de derechos humanos (CEDH), que reconoce el derecho a la vida, y el artículo 8, que reconoce el derecho al respeto de la vida privada. En esencia, la Comisión y el Tribunal dijeron lo siguiente: 1/ El nasciturus no es persona y, por lo tanto, no es titular de los derechos reconocidos en el CEDH. 2/ Sin embargo, no podía descartarse que el derecho a la vida se pudiera reconocer al feto. 3/ Incluso suponiendo (even assuming) que el artículo 2 se aplicara al feto, no podría entenderse que este le concede un derecho absoluto a la vida, sino que se trataría de un derecho sujeto a limitaciones para proteger la vida y la salud de la embarazada[i]. 4/ Era necesario realizar, por tanto, una ponderación de derechos: de un lado, la protección del no nacido, en virtud del art. 2, y, de otro, los derechos y libertades de la mujer embarazada, en particular su derecho al respeto de la vida privada, reconocido por el art. 8.1. [i] Según el TEDH, “la potencialidad de este ser y su capacidad para llegar a ser una persona (…) requieren una protección en nombre de la dignidad humana, sin convertirlo en ‘persona’ con ‘derecho a la vida’”. Cfr. Vo c. Francia, pár. 84.

Al menos, en estas primeras sentencias, la Comisión y el Tribunal: 1/ realizaban una ponderación de derechos y bienes jurídicos protegidos, 2/ afirmaban que el art. 8 no podía ser interpretada en el sentido de que la terminación del embarazo incumbiera sólo a la vida privada de la madre, 3/ y no excluían que el nasciturus se pudiera beneficiar de cierta protección en virtud del art. 2, aunque nunca llegó a concretarse en qué consistía dicha protección.

A partir de 2007, la jurisprudencia del TEDH cambió. El Tribunal dejó de realizar esta ponderación de derechos. En una serie de casos contra Polonia e Irlanda, países en los que la legislación sobre el aborto era muy restrictiva, el TEDH abandonó la perspectiva de la ponderación de los derechos y bienes jurídicos protegidos y se concentró en las obligaciones procedimentales de los Estados[i]. Partiendo de la idea de que, cuando el aborto es legal en un país, debe ser factible, el Tribunal se limitó a analizar si en el Estado demandado existían mecanismos efectivos para determinar si en cada caso el aborto era legal o no. En esencia, las demandas se examinaron sobre la base del art. 8, sin apenas referencia al art. 2, y en todas las sentencias se condenó a los Estados demandados por entender que no existía dicho mecanismo efectivo. Son varios los factores que influyeron en este cambio jurisprudencial. Voy a señalar dos: el primero sería la interpretación del concepto de “vida privada” en clave de autonomía personal. Se trata de una interpretación creativa (ultra vires), que abrió la puerta, no sólo a extender el llamado “aborto legal y seguro”, sino también a admitir la eutanasia, el suicidio asistido y la fecundación in vitro. El segundo factor sería la ofensiva internacional para el reconocimiento de los llamados “derechos sexuales y reproductivos”, a los cuales me referiré en un momento. [i] TEDH, Tysiąc c. Polonia, n^o 5410/03, de 20 de marzo de 2007; A, B y C c. Irlanda [GC], n^o 25579/05, de 16 de diciembre de 2010; R. R. c. Polonia, n^o 27617/04, de 26 de mayo de 2011, y TEDH, P. y S. c. Polonia, n^o 57375/08, de 30 octubre 2012.

El proceso descrito se ha repetido en todas las organizaciones internacionales con competencias en materia de derechos humanos. También en la OEA, a pesar de que el art. 4 del Pacto de San José, de 1969, establece claramente que el derecho la vida “estará protegido (…) en general, a partir del momento de la concepción”. Y, por supuesto, en las Naciones Unidas, sobre todo a través del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW). Dos sentencias recientes del TEDH han abierto una vía de esperanza[i]. Ambas han tratado el aborto forzado de mujeres vulnerables y las consecuencias físicas y psicológicas que tuvo el aborto. Aunque estas sentencias ni siquiera aluden a los no nacidos que fueron abortados, me parecen positivas porque ponen de relieve dos aspectos: uno, que, en los ordenamientos jurídicos permisivos con el aborto, se producen abortos forzados; dos, que los abortos dejan graves secuelas físicas y psicológicas en las mujeres. [i] TEDH, S.F.K. c. Rusia, nº 5578/12, de 11 de octubre de 2022, y G.M. y otros c. Moldavia, nº 44394/15, de 22 de noviembre de 2022.

3. El subterfugio legal: el “lenguaje acordado”.

En la práctica, todos los órganos de derechos humanos se han servido de sus competencias de control para extender el aborto en todo el mundo. Debemos tener en cuenta que, en D.I., los principales legisladores siguen siendo los Estados. En la comunidad internacional no hay un legislador mundial. Son los Estados los que elaboran los tratados internacionales y libremente deciden si se van a obligar o no por ellos. Para asegurar el respeto de las convenciones internacionales de derechos humanos, los Estados establecen órganos de control. En las Naciones Unidas, son órganos sin carácter judicial (órganos de expertos o bien órganos intergubernamentales). En las organizaciones regionales, como el Consejo de Europa o la OEA, son tribunales de derechos humanos.

En general, estos órganos de control están facultados para supervisar las convenciones de derechos humanos que los establecen. No pueden crear derechos no previstos en ellos. Sin embargo, se observa una tendencia a extralimitarse en su función. Han tendido a realizar interpretaciones amplias, “evolutivas”, de las convenciones y a distorsionar sus términos, para, de facto, crear derechos nuevos, no previstos en los tratados. Un ejemplo muy claro es el uso del llamado “lenguaje acordado”. Se trata de términos que no aparecen en las convenciones de derechos humanos, con los que se pretende cambiar el sentido de lo que fue establecido por los Estados, para establecer nuevas obligaciones para los Estados. Algunos ejemplos serían términos como “derechos reproductivos”, “salud sexual y reproductiva”, “derecho al aborto”, “aborto legal y seguro”, “interrupción del embarazo”, “derechos de las personas LGTBI+”, “violencia de género”, “ideología de género”, etc. No existe ningún convenio internacional que regule los llamados “derechos sexuales y reproductivos”. La Convención para la eliminación de la discriminación contra la mujer, de 1979, no los recoge. Sin embargo, los hemos oído tanto en los últimos años que casi hemos llegado a creer que existen.

¿Qué supone el “lenguaje acordado”? Mediante el uso repetido de estos términos, se pretende crear normas consuetudinarias que reconozcan nuevas obligaciones estatales. Esta estrategia distorsiona tanto los procedimientos de adopción de los tratados internacionales como las técnicas de interpretación de las normas internacionales. Es decir, como las OOII no consiguen que se adopten tratados sobre derechos reproductivos, intentan implantarlos por otra vía: mediante la creación de costumbres internacionales. Hay muchas resistencias, no obstante. Lo malo es que los países promotores de los derechos sexuales y reproductivos tienen una poderosa herramienta financiera en sus manos: la de condicionar la ayuda al desarrollo que se entrega a los países a la adopción de una determinada legislación sobre derechos humanos, que reconozca el aborto, los derechos LGTBI+, etc.

He dicho antes que ninguna disposición reconoce los derechos reproductivos, pero no es del todo cierto. En el ámbito africano, el Protocolo de 2003 a la Carta Africana sobre los Derechos de la Mujer incluye los llamados “derechos reproductivos y de salud” de las mujeres. Es el único instrumento internacional que consagra estos derechos. Incluyen el derecho de las mujeres a controlar su fertilidad, a decidir la concepción de niños, a escoger los métodos de contracepción o de protección contra enfermedades de transmisión sexual, la planificación familiar, e incluso el aborto “en casos de violación, asalto sexual, incesto, o para la protección de la salud mental y física de la mujer, o de su vida (art. 14). Esta disposición ha sido muy criticada en el seno de las poblaciones africanas, pues refleja unas ideas ajenas a la propia cultura y tradiciones africanas. Se ha denunciado que se trata de una nueva forma de “colonialismo ideológico”, ya que el Protocolo se adoptó por presiones de organismos internacionales y organizaciones filantrópicas.

4. ¿Es la UE competente para legislar sobre el aborto?

Llegamos ya a la última cuestión que quiero plantear en mi intervención. ¿Es la UE competente para legislar sobre el aborto? La respuesta es negativa. La UE sólo tiene competencias para legislar en los ámbitos que le han cedido los Estados miembros. Ninguna disposición le concede competencia en esta materia. Si legislaran sobre el aborto, se excederían en sus competencias y la norma podría ser impugnada ante el Tribunal de Luxemburgo por la vía del recurso de anulación.

En la práctica, en la UE se ha ido extendiendo una visión proclive al aborto, los derechos sexuales y reproductivos y la ideología de género. La UE promueve estos derechos en todo el mundo. Su política de acuerdos comerciales y ayuda al desarrollo se basa en la “condicionalidad de los derechos humanos”, de acuerdo con la interpretación que hace la UE de los derechos humanos[i]. El art. 2 del Tratado de la UE (Lisboa, 2007) recoge los valores de la Unión[ii], e incluye entre ellos el respeto de los derechos humanos en general, pero no constituye una base jurídica suficiente para legislar sobre aborto. Tampoco hay base jurídica suficiente en las disposiciones del TFUE sobre salud pública, sobre todo porque el aborto no es una enfermedad[iii]. En definitiva, la UE sólo tendría competencia para regular el aborto si se reformaran los tratados o la CDFUE y los Estados miembros le reconocieran tal competencia. Pero la reforma exige de los tratados requiere la unanimidad o común acuerdo de los Estados miembros (art. 48)[iv]. [i] Arts. 3.5 y art. 21.1 TUE. [ii] “La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres”. [iii] Según el art. 168.1 TFUE, “al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión, se garantizará un alto nivel de protección de la salud humana”. [iv] Se debe seguir un procedimiento de revisión ordinario (art. 48 TUE): El Gobierno de cualquier Estado miembro, el Parlamento Europeo o la Comisión podrán presentar al Consejo proyectos de revisión de los Tratados. Estos proyectos podrán tener por finalidad, entre otras cosas, la de aumentar o reducir las competencias atribuidas a la Unión en los Tratados. (…). En principio el Presidente del Consejo Europeo deberá convocar una Convención compuesta por representantes de los Parlamentos nacionales, de los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros, del Parlamento Europeo y de la Comisión. La Convención examinará los proyectos de revisión y adoptará por consenso una recomendación dirigida a una Conferencia de representantes de los Gobiernos de los Estados miembros. Será esta conferencia la que apruebe de común acuerdo las modificaciones. El Consejo Europeo también podrá decidir por mayoría simple, previa aprobación del Parlamento Europeo, no convocar una Convención cuando la importancia de las modificaciones no lo justifique. En este último caso, el Consejo Europeo establecerá un mandato para una Conferencia de representantes de los Gobiernos de los Estados miembros, que también aprobará las modificaciones de común acuerdo.

Conclusión.

He comenzado mi intervención afirmando que reconocer el derecho al aborto en la CDFUE sería una anomalía jurídica en el panorama internacional. Pero no sólo eso: sentaría también un peligroso precedente. Decía profesor Jérôme Lejeune que: “la calidad de una civilización se mide por el respeto que muestra por los más débiles de sus miembros”. Debemos oponernos a la modificación de la Carta, también con argumentos jurídicos sólidos.

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[1] CDH, Comunicación 146/1983, Baboeram c. Surinam, dictamen de 4 de abril de 1985, pár. 14.3.

[2] TEDH, McCann y otros c. Reino Unido, nº 18984/91, de 27 de septiembre de 1995, pár. 147.

[3] Según el art. 2 del Convenio de Roma: 1/ El derecho de toda persona a la vida está protegido por la Ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga pena capital dictada por un tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena. 2/ La muerte no se considerará infligida con infracción del presente artículo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario: a) En defensa de una persona contra una agresión ilegítima. b) Para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión de un preso o detenido legalmente. c) Para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección.

[4] Según el TEDH, “la potencialidad de este ser y su capacidad para llegar a ser una persona (…) requieren una protección en nombre de la dignidad humana, sin convertirlo en ‘persona’ con ‘derecho a la vida’”. Cfr. Vo c. Francia, pár. 84.

[5] TEDH, Tysiąc c. Polonia, n^o 5410/03, de 20 de marzo de 2007; A, B y C c. Irlanda [GC], n^o 25579/05, de 16 de diciembre de 2010; R. R. c. Polonia, n^o 27617/04, de 26 de mayo de 2011, y TEDH, P. y S. c. Polonia, n^o 57375/08, de 30 octubre 2012.

[6] TEDH, S.F.K. c. Rusia, nº 5578/12, de 11 de octubre de 2022, y G.M. y otros c. Moldavia, nº 44394/15, de 22 de noviembre de 2022.

[7] Arts. 3.5 y art. 21.1 TUE.

[8] “La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres”.

[9] Según el art. 168.1 TFUE, “al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión, se garantizará un alto nivel de protección de la salud humana”.

[10] Se debe seguir un procedimiento de revisión ordinario (art. 48 TUE): El Gobierno de cualquier Estado miembro, el Parlamento Europeo o la Comisión podrán presentar al Consejo proyectos de revisión de los Tratados. Estos proyectos podrán tener por finalidad, entre otras cosas, la de aumentar o reducir las competencias atribuidas a la Unión en los Tratados. (…). En principio el Presidente del Consejo Europeo deberá convocar una Convención compuesta por representantes de los Parlamentos nacionales, de los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros, del Parlamento Europeo y de la Comisión. La Convención examinará los proyectos de revisión y adoptará por consenso una recomendación dirigida a una Conferencia de representantes de los Gobiernos de los Estados miembros. Será esta conferencia la que apruebe de común acuerdo las modificaciones. El Consejo Europeo también podrá decidir por mayoría simple, previa aprobación del Parlamento Europeo, no convocar una Convención cuando la importancia de las modificaciones no lo justifique. En este último caso, el Consejo Europeo establecerá un mandato para una Conferencia de representantes de los Gobiernos de los Estados miembros, que también aprobará las modificaciones de común acuerdo.